Co musi się znaleźć w każdej umowie w sprawie zamówienia publicznego?

Odpowiedzi na postawione w tytule pytanie udziela przede wszystkim art. 436 p.z.p., który wskazuje obligatoryjne postanowienia umów wszelkiego rodzaju, zarówno na usługi jak i na dostawy oraz roboty budowlane. Art. 436 wiąże się z art. 433, w którym wymieniono klauzule abuzywne czyli postanowienia, które nie mogą znaleźć się w kontrakcie przygotowanym przez zamawiającego. Ratio legis obu przepisów jest zapewnienie podstawowej równowagi stron umowy oraz zapobieżenie ponoszeniu przez wykonawców oraz podwykonawców zbyt dużego ryzyka wywołanego realizacją kontraktu.

Wskazanie terminu wykonania zamówienia

Każda umowa dotycząca zamówienia publicznego powinna expressis verbis wskazywać planowany termin zakończenia przewidzianych w niej robót budowlanych, usług albo dostaw, a w razie potrzeby również przewidywane terminy realizacji dostaw częściowych albo części usług lub prac budowlanych (art. 436 pkt 1 p.z.p.). Terminy te należy określać w sposób właściwy prawu cywilnemu, zatem w dniach, tygodniach, miesiącach i latach, licząc od dnia przystąpienia do realizacji zamówienia. Tym samym, wskazanie terminu przy pomocy podania w kontrakcie konkretnej daty jest dopuszczalne jedynie gdy przemawiają za tym obiektywnie istniejące przyczyny, np. wymogi prawne związane z korzystaniem z funduszy Unii Europejskiej. Art. 436 p.z.p. mówi o planowanym terminie ukończenia prac, a zatem termin ów może ulegać zmianie wskutek modyfikacji postanowień kontraktu, na które pozwalają art. 454 i 455 p.z.p.

Sprecyzowanie warunków zapłaty wynagrodzenia

W sektorze zamówień publicznych umowy są ex definitione odpłatne (art. 7 pkt 32 p.z.p.). Umowa odpłatna to tyle co umowa, mocą której strona dokonująca przysporzenia (np. świadcząca dostawę) na rzecz drugiej strony, otrzymuje od niej w zamian korzyść majątkową (nie muszą być nią pieniądze). Art. 436 p.z.p. nakazuje umieszczenie w umowie z wykonawcą zapisów, określających warunki wypłaty wynagrodzenia, tym samym odnosi się do typowych, najbardziej rozpowszechnionych umów, w których zamawiający spełnia świadczenie pieniężne.

Warunki wypłaty wynagrodzenia wykonawcy, o których mowa w przepisie, to przede wszystkim sposób rozliczenia (w częściach, w całości) oraz termin zapłaty. Umowy zawierane na więcej niż 12 miesięcy winny przewidywać płatność w częściach (art. 443 p.z.p.). Ponadto, należy wskazać etapy robót lub usług po których realizacji będą następować płatności w częściach oraz sposób kontroli i potwierdzania poprawności wykonania zamówienia. Konieczne jest oczywiście określenie zasad wystawiania faktury lub rachunków.

Co prawda art. 436 p.z.p. mówi jedynie o zapłacie wynagrodzenia w pieniądzu, jednak nie budzi wątpliwości, że jego postanowienia należy stosować również w umowach, które przewidują wynagrodzenie wykonawcy w formie korzyści niepieniężnej, np. przeniesienia prawa własności nieruchomości.

Górny pułap kar umownych

Każda umowa o realizację zamówienia publicznego powinna zawierać postanowienia określające łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić jej strony (art. 436 pkt 3 p.z.p.). Ratio legis wprowadzenia tego obowiązku jest umożliwienie oszacowania ryzyka połączonego z niewykonaniem lub niewłaściwym wykonaniem kontraktu. Maksimum wysokości kar umownych służy też ograniczeniu szkodliwej praktyki naliczania rażąco wygórowanych kar umownych, potrącania ich z wynagrodzenia należnemu wykonawcy lub z należytego wykonania zamówienia. Po rządami p.z.p. z r. 2004 pokrzywdzonej stronie pozostawało zwrócenie się do sądu, uprawnionego do miarkowania kar umownych.

Warto zauważyć, że zamawiający powinien określić wysokość kar umownych odrębnie dla każdego zamówienia albo jego części, biorąc pod uwagę zarówno specyfikę przedmiotu zamówienia, jak i potencjalne zagrożenia prawidłowej realizacji kontraktu. Zamawiający nie może kierować się swobodnym uznaniem, a zatem nie ma prawa do ustalenia wygórowanego, oderwanego od dyscyplinującej i odszkodowawczej funkcji kary umownej, maksimum. Kara powinna być in concreto odczuwalna, zatem dostosowana do przychodów i zysków wykonawcy, jednak nie może prowadzić do uznania przezeń wykonania umowy za niecelowe. Art. 436 p.z.p. mówi o limicie kar umownych, których mogą dochodzić obie strony kontraktu, wobec czego przepis ten nakłada obowiązek precyzyjnego określania kar umownych, do których zapłaty będzie zobowiązany również zamawiający.

Zmiana wysokości wynagrodzenia ze względu na zmianę wysokości ciężarów publicznych

Zasady korekty wynagrodzenia powinny być przewidziane w umowach, które są zawierane na czas przekraczający 12 miesięcy (art. 436 pkt 4 lit. b p.z.p.). Zasady te dotyczą nowelizacji przepisów określających wysokość danin publicznych i podobnych obciążeń, wpływających na koszty realizacji zamówienia (art. 436 p.z.p. in fine). Chodzi tu przede wszystkim o zmiany ustaw podatkowych (Vat, akcyza), wzrost płacy minimalnej, podwyższenie gwarantowanej stawki godzinowej oraz zmiany zasad i stawek obowiązujących w powszechnym ubezpieczeniu zdrowotnym i społecznym oraz przepisów dotyczących pracowniczych planów kapitałowych.

Ratio legis omawianego tu przepisu jest zapobieżenie ponoszeniu przez wykonawców strat wywołanych zwiększeniem obciążeń publicznych. M. Jaworska zauważa jednak, że klauzule waloryzacyjne prowadzone na podstawie art. 436 polepszają również pozycję zamawiającego (o ile obciążenia ulegną zmniejszeniu). Właśnie dlatego ustawa mówi o zmianie wysokości wynagrodzenia, zatem zarówno o jego podwyższeniu jak i obniżce.

Oprócz teog, art. 436 p.z.p. nakłada na zamawiającego obowiązek określenia w umowie z wykonawcą sytuacji, w których wynagrodzenie może być modyfikowane oraz uregulowania procedury ustalenia wysokości zmiany wraz z terminem jej wprowadzenia. Nie można poprzestać na ogólnikowym postanowieniu o możliwości zmiany wynagrodzenia wedle uznania stron gdyż stałoby to w sprzeczności z mającym charakter przepisu bezwzględnie obowiązującego (ius cogens) art. 436 p.z.p., prowadząc tym samym do udaremnienia jego funkcji przewidzianej przez prawodawcę (zob. wyrok KIO z 4 września 2018 r., KIO 1601/18).

Gdy brak należnej waloryzacji

Na zakończenie warto dodać, że jeśli przedmiotem umowy zawieranej na dłużej niż 12 miesięcy są usługi albo roboty budowlane, należy w niej przewidzieć karę umowną dla wykonawcy, którego wynagrodzenie uległo zwiększeniu w myśl w myśl art. 439 ust. 1-3 p.z.p., a mimo to nie nastąpiła dalsza waloryzacja wynagrodzeń podwykonawców (art. 436 pkt 4 lit a p.z.p.). Karę umowną trzeba w takiej sytuacji zastrzec na wypadek braku zapłaty należnego podwykonawcy wynagrodzenia lub nieterminowego jej dokonania, zatem wbrew obowiązkowi, nałożonemu na głównego wykonawcę przez art. 439 ust. 5 p.z.p.

Na podstawie:

M. Jaworska [w:] idem (red.), PZP. Komentarz, SIP Legalis, C.H. Beck 2021, uwagi do art. 436.